辦案人員解讀：上海GPO涉嫌壟斷事件
日期：2018/3/17
云端導(dǎo)讀】 2018年1月31日，上海市工商局的一紙《壟斷案件中止調(diào)查決定書》，將上海GPO推到了風(fēng)口浪尖，上海GPO涉嫌壟斷被立案調(diào)查。不過由于當(dāng)事人認(rèn)錯(cuò)態(tài)度較好，無主觀惡意并及時(shí)進(jìn)行整改，工商部門故而發(fā)出中止調(diào)查決定書。 就上海GPO涉嫌壟斷事件，上海市工商局辦案人員談對本案中止調(diào)查的分析及體會時(shí)提到，落實(shí)公平競爭審查制度是醫(yī)藥購銷體制改革的“必修課”。 案情簡介 當(dāng)事人：上海醫(yī)健衛(wèi)生事務(wù)服務(wù)中心、上海市醫(yī)藥衛(wèi)生發(fā)展基金會 辦案機(jī)關(guān)：上海市工商局 中止調(diào)查時(shí)間：2018年1月22日 辦案結(jié)果：對當(dāng)事人作出中止調(diào)查決定。當(dāng)事人履行承諾情況接受社會監(jiān)督。 2016年2月，上海市醫(yī)藥衛(wèi)生發(fā)展基金會（以下簡稱基金會）發(fā)起上海市部分醫(yī)療機(jī)構(gòu)組建了上海公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品集團(tuán)采購聯(lián)盟（以下簡稱上海GPO），并形成組織架構(gòu)，制定藥品采購規(guī)則。上海GPO委托上海醫(yī)健衛(wèi)生事務(wù)服務(wù)中心（以下簡稱醫(yī)健中心）提供第三方采購事務(wù)和技術(shù)支持服務(wù)。 上海GPO以公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)在上海陽光醫(yī)藥采購網(wǎng)（以下簡稱陽光平臺）上可正常采購的藥品為采購范圍，含集中采購招標(biāo)中標(biāo)藥品、掛網(wǎng)采購藥品和自費(fèi)藥，已開展醫(yī)保帶量采購的藥品、談判采購的藥品及定點(diǎn)生產(chǎn)藥品除外。 上海GPO要求已入圍陽光平臺的參選企業(yè)再次申報(bào)藥品結(jié)算價(jià)、預(yù)計(jì)供應(yīng)鏈服務(wù)成本分擔(dān)比例、市場占有率等材料，并進(jìn)行專家遴選等程序，最終決定上海GPO藥品采購目錄。對于未入選上海GPO藥品采購目錄的企業(yè)，所有會員醫(yī)院拒絕與之交易。 經(jīng)國家工商總局授權(quán)，上海市工商局于2017年5月8日對上海GPO相關(guān)經(jīng)營者醫(yī)健中心和基金會涉嫌壟斷行為立案調(diào)查。 本案調(diào)查過程中，當(dāng)事人承認(rèn)其聯(lián)合抵制交易的事實(shí)，認(rèn)識到其行為對競爭產(chǎn)生了不當(dāng)影響，積極配合調(diào)查，對存在的問題認(rèn)識較為深刻。 2017年12月5日，當(dāng)事人按照相關(guān)法律規(guī)定，向上海市工商局提交了《關(guān)于申請中止調(diào)查的報(bào)告》，承諾完善采購聯(lián)盟工作規(guī)則，制定體現(xiàn)聯(lián)合采購公益性的整改方案，明確整改實(shí)施步驟，并于2018年4月30日前履行上述承諾。 上海市工商局認(rèn)為，鑒于當(dāng)事人是對醫(yī)改的初步探索，試點(diǎn)階段未對市場造成嚴(yán)重影響，且向執(zhí)法機(jī)關(guān)提交了包括明確的整改措施、實(shí)施步驟、落實(shí)時(shí)間表，市工商局于2018年1月22日制發(fā)了《中止調(diào)查決定書》，決定對其中止調(diào)查，并監(jiān)督其整改。 藥品集中采購需符合公平競爭的要求 將醫(yī)院的需求通過藥品集中采購組織（GPO）集中采購，是一些國家和地區(qū)醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行藥品采購的常用方法。GPO在我國尚屬新生事物，目前僅有上海、深圳試點(diǎn)實(shí)施。從試點(diǎn)情況來看，兩地的改革模式均被反壟斷執(zhí)法部門責(zé)令整改。 無論是深圳GPO涉及的行政壟斷行為還是上海GPO涉及的壟斷協(xié)議行為，兩地藥品集中采購模式為何都違反了《反壟斷法》？究其原因，是其沒有在藥品集中采購中充分考慮公平競爭的要求。 在查辦上海GPO案件時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人對上海GPO模式的制度設(shè)計(jì)相對完備，充分考慮到財(cái)政、稅務(wù)等問題，尤其熟知醫(yī)藥行業(yè)法律法規(guī)、相關(guān)政策及醫(yī)改動向，但是對競爭政策知之甚少。 對此，我們認(rèn)為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行藥品集中采購時(shí)，不僅需要遵守行業(yè)專門法律、法規(guī)以及規(guī)章的要求，還應(yīng)以遵循競爭政策的思維去實(shí)現(xiàn)改革。依據(jù)《反壟斷法》進(jìn)行合規(guī)建設(shè)、落實(shí)公平競爭審查制度，應(yīng)是醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行藥品集中采購等醫(yī)藥購銷改革的“必修課”。 醫(yī)藥購銷領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法仍需發(fā)力 近年來，醫(yī)藥行業(yè)逐漸成為我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的關(guān)注重點(diǎn)，尤其是2016年以來，發(fā)改委與工商和市場監(jiān)管系統(tǒng)在醫(yī)藥行業(yè)掀起了更為猛烈的反壟斷“風(fēng)暴”。 醫(yī)藥行業(yè)行政壟斷、壟斷協(xié)議及濫用市場支配地位案件不斷出現(xiàn)。2015年安徽省蚌埠市衛(wèi)計(jì)委在藥品集中招標(biāo)采購中涉嫌濫用行政權(quán)力限制競爭被查處，成為醫(yī)藥行業(yè)行政壟斷第一案。 之后，廣東省深圳市、四川省江安縣、新疆維吾爾自治區(qū)塔城市等多地涉及衛(wèi)計(jì)委的行政壟斷案相繼被查處。 除行政壟斷外，原料藥公司濫用市場支配地位及壟斷協(xié)議案也一直是反壟斷執(zhí)法部門關(guān)注的重點(diǎn)。在2015年原料藥行業(yè)反壟斷第一案中，重慶青陽藥業(yè)因?yàn)E用市場支配地位拒絕交易被罰款43.9萬元，拉開了原料藥行業(yè)反壟斷執(zhí)法的序幕。隨后，武漢新興精英醫(yī)藥有限公司因壟斷水楊酸甲酯原料藥被罰款220萬元，等等。 綜觀醫(yī)藥行業(yè)的壟斷案件，涉案產(chǎn)品從藥物到醫(yī)療器械，違法行為涵蓋了行政壟斷、濫用市場支配地位、壟斷協(xié)議3種壟斷行為，在一定程度上反映出我國醫(yī)藥行業(yè)壟斷行為高發(fā)、壟斷形式多樣的特點(diǎn)。 同時(shí)這也表明，醫(yī)藥行業(yè)壟斷行為已被我國反壟斷執(zhí)法部門列為執(zhí)法重點(diǎn)，宣告我國醫(yī)藥行業(yè)反壟斷執(zhí)法工作正在全面提速。 醫(yī)藥購銷改革需打出“組合拳” 在本案查辦期間，公立醫(yī)院藥品加成取消、“兩票制”推行、藥房托管試水，各地都在探索新的藥品采購模式。從目前看，有些醫(yī)療機(jī)構(gòu)的藥品采購模式可能面臨新的反壟斷風(fēng)險(xiǎn)。 2017年8月，廣東省發(fā)改委對《藥房托管行為反壟斷執(zhí)法指南》征求意見，明確指出了公立醫(yī)院、醫(yī)藥企業(yè)在藥房托管中可能面臨的壟斷行為。 同樣，在“兩票制”下的醫(yī)藥企業(yè)或許面臨三重反壟斷風(fēng)險(xiǎn)，如生產(chǎn)商固定價(jià)格加大縱向壟斷風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)銷商價(jià)格合謀加大橫向壟斷風(fēng)險(xiǎn)、原料藥不正當(dāng)高價(jià)加大濫用支配地位風(fēng)險(xiǎn)等。 《反壟斷法》是競爭法律和政策的核心內(nèi)容，其目標(biāo)是通過保護(hù)和促進(jìn)市場競爭，確保競爭機(jī)制在相關(guān)市場發(fā)揮作用，從而提高生產(chǎn)效率和資源配置效率，增加消費(fèi)者福利。 改革意味著“破”和“變”，是一個(gè)不斷試錯(cuò)的過程，但這并不意味著地方政府以及經(jīng)營者可以借改革之名忽視市場公平競爭的要求。因此，不論是政府還是經(jīng)營者都應(yīng)當(dāng)以遵守競爭政策的思維去實(shí)現(xiàn)改革目標(biāo)。 辦案人員對本案判定的幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)闡述 根據(jù)《反壟斷法》以及《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》，壟斷協(xié)議行為是指具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者，達(dá)成并實(shí)施排除、限制競爭的協(xié)議的行為。 認(rèn)定壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件 對于查辦壟斷協(xié)議案件，有三個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。第一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)是認(rèn)定主體上的競爭性，證明壟斷協(xié)議的實(shí)施者是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者。這點(diǎn)在本案中尤為突出，即公立醫(yī)院是不是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者。 第二個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)是主觀上的合意性，即共同達(dá)成一致的意思表示，這需要執(zhí)法部門調(diào)取當(dāng)事人的郵件、會議記錄、協(xié)議文本等予以證實(shí)。 第三個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)是客體上的排除、限制競爭性。這點(diǎn)具體表現(xiàn)為當(dāng)事人的行為阻礙市場競爭、損害經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率、妨礙技術(shù)進(jìn)步、損害消費(fèi)者的合法利益等。 根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，壟斷協(xié)議行為還包括“其他協(xié)同行為”，即經(jīng)營者雖未明確訂立書面、口頭形式的協(xié)議或決定，但實(shí)質(zhì)上存在協(xié)調(diào)一致的行為。 三方面論證排除限制競爭 抱團(tuán)的公立醫(yī)院在上海藥品采購市場上形成較強(qiáng)的市場力量，其聯(lián)合一致的“二次議價(jià)”“二次招標(biāo)”在以下三方面排除、限制了藥品采購市場的競爭。 一是限制了沒有參與上海GPO的其他公立醫(yī)院與上海GPO成員醫(yī)院在藥品采購市場上的競爭。 未參與上海GPO的其他公立醫(yī)院由于沒有借助“量價(jià)掛鉤”的“團(tuán)購”優(yōu)勢，在采購價(jià)格、配送服務(wù)、供應(yīng)鏈改造等方面與醫(yī)藥企業(yè)談判的議價(jià)能力和上海GPO成員醫(yī)院不可同日而語。 客觀上，此行為限制了其他公立醫(yī)院在同等條件下獲得更優(yōu)質(zhì)服務(wù)和更優(yōu)惠藥價(jià)的競爭能力。 二是限制了下游藥品供應(yīng)商在藥品質(zhì)量、服務(wù)方面的競爭，不當(dāng)?shù)貙⒏偁幰蚬?yīng)鏈成本分?jǐn)?，即向醫(yī)院返利多少的競爭。 正常的市場競爭應(yīng)在商品的價(jià)格、質(zhì)量、服務(wù)等領(lǐng)域內(nèi)展開，而供應(yīng)鏈服務(wù)成本分?jǐn)倢?shí)質(zhì)是醫(yī)藥企業(yè)給醫(yī)院的返利，并作為“二次招標(biāo)”的重要條件。 上海GPO的這種招標(biāo)模式會導(dǎo)致醫(yī)藥企業(yè)更多地將競爭重點(diǎn)放在給醫(yī)院返利上，從而降低自身在商品質(zhì)量和服務(wù)上的投入。 三是排除了不提供或較少提供醫(yī)院返利的藥品供應(yīng)商的競爭。由于上海GPO將供應(yīng)鏈服務(wù)成本分?jǐn)傋鳛椤岸巫h價(jià)”“二次招標(biāo)”的重要指標(biāo)，導(dǎo)致一些原本質(zhì)量高、服務(wù)好、市場占有率高的醫(yī)藥企業(yè)由于供應(yīng)鏈服務(wù)成本分?jǐn)偟脑虮慌艛D在候選名單之外，喪失了參與正常競爭的資格與機(jī)會。
上海市工商局檢查總隊(duì) 楊超 蘇永輝
信息來源：醫(yī)藥云端工作室
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